Los agujeros de Bankia

por Manuel Conthe.

La querella de UPyD contra los consejeros de Bankia que firmaron el folleto de su salida a Bolsa se ha interpuesto por muchos delitos (estafa, apropiación indebida, falsificación de cuentas, delitos societarios y manipulación para alterar el precio de las cosas); pero el principal reproche que les dirige es haber ocultado adrede, para colocar las acciones en Bolsa a un precio engañoso, el deterioro de valor de los préstamos y demás activos de la entidad financiera.

“¿Acaso el Folleto advertía del riesgo de que las cuentas fueran falsas y hubieran de ser reformuladas, de que la Sociedad se encontrara en causa de disolución y de que fuera necesario inyectar 19.000 millones adicionales de fondos del FROB para sanearla?”, señala la querella. “Bajo ningún concepto lo descubierto con posterioridad respecto a la verdadera situación patrimonial de la entidad queda amparado o justificado en las advertencias del Folleto”.

“Plena y deliberadamente, los consejeros llevaron a cabo una acción falsaria sobre documentos contables de Bankia y BFA, formulando y aprobando unas cuentas que a ciencia cierta sabían que no eran fiel reflejo de la realidad”.

La interposición de la querella por UPyD ha sido legítima, pues más de 300.000 pequeños accionistas –muchos de ellos, clientes de las cajas integradas– suscribieron acciones de Bankia a 3,75 euros y en apenas un año han perdido casi toda su inversión, sin que nadie les haya dado explicaciones detalladas y claras.

Sesgo de retrospectiva<7strong>
A lo largo del procedimiento judicial saldrán previsiblemente a debate tres cuestiones: 1. El grado de prudencia exigible en la valoración de sus préstamos y activos a una entidad de crédito cotizada en Bolsa y sujeta a regulación prudencial; 2. El grado de previsibilidad, cuando Bankia salió a Bolsa, del deterioro del valor de esos activos que los nuevos gestores aceptaron al reformular las cuentas de 2011; y 3. El efecto exculpatorio de la descripción de riesgos futuros que contenía el folleto de salida a Bolsa.

Carezco de información precisa sobre la cuentas de Bankia y sería osado que intentara responder a esas tres cuestiones; pero me parece oportuno recordar algunas doctrinas relacionadas con las dos últimas, surgidas en Estados Unidos con ocasión de demandas judiciales por securities fraud emparentadas con la querella de UPyD.

Una de tales doctrinas es el riesgo de que el juez sucumba al llamado “sesgo de retrospectiva” (hindsight bias), un sesgo cognitivo que algunos juristas españoles –entre ellos, un penalista, Jaime Alonso Gallo, y un procesalista, Arturo Muñoz Aranguren– han analizado en diversos trabajos. Como expuso el primero en uno pionero, “por mucho que la valoración ex ante del hecho constituya uno de los axiomas de la moderna dogmática penal, es difícil desembarazarse de las consecuencias nefastas del [sesgo de retrospectiva].

El Juez valora los hechos después de ocurridos y buena parte del material probatorio que tiene ante sí procede de la investigación de los hechos tras producirse éstos. Al Juez le resulta muy complicado ponerse en la situación del acusado en el momento de producirse los hechos, ya que carece de la información necesaria para realizar tal ejercicio intelectual… Si ello no fuera suficiente, el sesgo retrospectivo afecta igualmente a los profesionales que valoran, ex post facto, la actuación de otro profesional”. De ahí la tendencia “a considerar, partiendo del conocimiento de las consecuencias [de un hecho pasado], que tales consecuencias eran previsibles desde el principio”.

Una doctrina dirigida a contrarrestar esa espontánea tendencia a considerar previsible lo que efectivamente aconteció la enunció en Estados Unidos en 1978 el juez Friendly, cuando en el caso Denny vs. Barber desestimó una demanda contra un banco que no había desvelado información alguna de que tuviera problemas con diversos préstamos que al año siguiente resultaron impagados.

El juez argumentó que la demanda se apoyaba en un mero “fraude por efecto retrospectivo” (fraud by hindsight o FBH) e ignoraba los acontecimientos económicos acaecidos entre las dos fechas. La doctrina del FBH la amplió y popularizó en 1990 el juez Easterbrook en otro caso –DiLeo v. Ernst & Young – que se asemeja aún más al de Bankia, pues los accionistas de un banco acusaban a sus directivos y auditores de no haber revelado a tiempo que una parte substancial de su cartera de préstamos era irrecuperable. El juez rechazó también la demanda porque consideró que los demandantes no habían aportado “evidencia contemporánea” que acreditara que los acusados sabían desde el principio que tales impagos eran previsibles y que ocultaran ese hecho maliciosamente, ni la demanda precisaba tampoco el “qué, dónde, cuándo y cómo” de las afirmaciones que consideraban fraudulentas.

Doctrina del “bespeaks caution”
En lo que atañe al efecto exculpatorio de las advertencias, los jueces americanos han elaborado la doctrina del bespeaks caution (literalmente, “invita a la cautela”), a tenor de la cual no se considera fraudulento que un emisor de valores haga optimistas afirmaciones sobre el futuro (forward-looking statements) aunque luego no se cumplan, siempre que las acompañe de advertencias precisas de tal riesgo.

La eficacia exculpatoria de las advertencias ha suscitado, sin embargo, controversia. Así, Jeffrey Rachlinski, experto en psicología jurídica (behavioral law), señala el peligro de que, acaecido el siniestro, un “sesgo retrospectivo a la inversa” (reverse hindsight) nos lleve a exagerar la notoriedad efectiva de la advertencia, que bien pudo pasar desapercibida si era poco visible o era una gota en medio de un océano de afirmaciones optimistas.

Además, según los jueces americanos la doctrina no protege a quien alerta de riesgos que ya se han materializado o son inminentes: “La doctrina no protege a quien advierte a su compañero de excursión que camine despacio porque podría haber una zanja más adelante, cuando ya sabe, casi con plena certeza, que se encuentran a unos pasos del cañón del Colorado”.

Tras la admisión de la querella por la Audiencia, el procedimiento penal será largo y tortuoso. Estará jalonado por interesantes debates doctrinales, y mantendrá en vilo a los accionistas perjudicados; pero, cualquiera que sea su desenlace final, constituirá un largo calvario para los imputados, que habrán caído en una inesperada y profunda sima judicial.

Armas de persuasión masiva

Manuel Conthe.

En Retórica y Ritual en la Guerra del Pacífico (2010), la historiadora peruana Carmen McEvoy califica como “armas de persuasión masiva” los encendidos discursos de los clérigos y oradores chilenos durante la “Guerra del Pacífico” (1879-1883).

La guerra se produjo cuando, tras la ocupación por el gobierno boliviano de la Compañía de Salitres de Antofagasta –que exportaba desde ese puerto boliviano el salitre y guano del desierto de Atacama–, Chile respondió con la ocupación naval de la costa boliviana y más tarde, desvelado el Tratado de defensa entre Bolivia y Perú, con la toma de Lima. A pesar del móvil económico de la guerra, los oradores chilenos lograron popularizarla como una “guerra santa” llevada a cabo por un “pueblo elegido por Dios” para civilizar y castigar a “dos repúblicas pecadoras”, e hicieron de la victoria chilena un hito en la formación de la identidad nacional.

Las ficciones en política
Otro ilustre peruano, Mario Vargas Llosa, describió también la influencia de los mitos y ficciones en un episodio político más reciente. En El Pez en el Agua (1993) describe así uno de los motivos de su fracasada campaña en 1990 como candidato a la presidencia de Perú: “Desde muy joven he vivido fascinado con la ficción, porque mi vocación me ha hecho muy sensible a ese fenómeno. Y hace tiempo que he ido advirtiendo cómo el reino de la ficción desborda largamente la literatura, el cine y las artes, géneros en los que se la cree confinada. La ficción aparece por doquier, despunta en la religión y en la ciencia y en las actividades más aparentemente vacunadas contra ella. La política, sobre todo en países donde la ignorancia y las pasiones juegan un papel tan importante como el Perú, es uno de esos campos abonados para que lo ficticio, lo imaginario, echen raíces”. A la malintencionada distorsión por el Gobierno del primer Alan García de sus propuestas sobre racionalización de la Administración peruana y liberalización del mercado de trabajo atribuye, en gran medida, su fracaso en las urnas: “La ficción derrotó a la realidad”.

Como señala el escritor peruano, las imágenes sociales, la retórica y las creencias que arraigan entre los ciudadanos pueden tanto hacer descarrilar propuestas sensatas como dar aliento a reformas profundas.

Hoy, Primero de Mayo, la retórica que impregnará las soflamas de los líderes sindicales y políticos de izquierda se asemejará bastante, como ocurrió el domingo, a las que describe Vargas Llosa en contra de las reformas del mercado de trabajo que propugnó: “Expliqué en visitas a fábricas que una trabajador eficiente es alguien muy valioso como para que las empresas se desprendan de él y que nuestras reformas no afectarían derechos ya adquiridos, sólo a esos millones de peruanos sin empleo a quienes teníamos la obligación de ayudar. Que los trabajadores enajenados por la prédica populista se mostraran hostiles, porque no entendían estas reformas, o porque las entendían y las temían, lo comprendo. Pero que el grueso de los desocupados votaran masivamente contra estos cambios dice mucho sobre el formidable peso muerto de la cultura populista, que lleva a los más discriminados a votar a favor del sistema que los mantiene en esa condición”.

La influencia social y política de los mitos, “historias” o “narrativas” es tal que el reformista prudente debe no sólo impulsar medidas sensatas, sino ser también capaz de explicarlas mediante mensajes sencillos que, sinceros, susciten la adhesión emocional o, al menos, la comprensión de una amplia mayoría de ciudadanos.

A mi juicio, ni el presidente Rajoy ni el PP han encontrado hasta ahora un relato convincente que sirva de contrapunto a la perniciosa marea populista y antiliberal que, tradicional en los sindicatos y en los partidos de izquierdas, viene siendo también alentada por el PSOE en la oposición y por su medio afín, el grupo Prisa. Rajoy estuvo poco acertado el pasado domingo cuando, lejos de adoptar un tono constructivo y paciente, se mostró reacio a reconocer las reformas parciales impulsadas por el Gobierno Zapatero desde que en mayo de 2010 recobró la cordura, e insistió en que “en muchas ocasiones hay que hacer exactamente lo contrario de los que [los socialistas] hicieron”.

La ímproba tarea que tenemos por delante en España es lograr impulsar su crecimiento al tiempo que seguimos ajustando los déficits estructurales gemelos en las cuentas públicas y la balanza de pagos. Esa ‘epopeya’ exigirá un crecimiento sostenido de las exportaciones y una mayor orientación de la demanda interna hacia una producción nacional más competitiva. Por eso, tenemos un legítimo interés en que la Unión Europea en su conjunto, y nuestros grandes países acreedores –como Alemania u Holanda– adopten medidas que, al impulsar su crecimiento y la demanda global, estimulen nuestro potencial de crecimiento.

Carece de sentido, por ejemplo, que Holanda, un país con un enorme superávit de balanza de pagos, adopte medidas adicionales de austeridad. Los que tenemos que seguir ajustando nuestros desequilibrios somos los países deudores, no nuestros acreedores europeos. La futura elevación del IVA y la reducción de las cotizaciones sociales entrañará una “devaluación fiscal” que favorecerá ese proceso.

Los héroes de la gigantesca epopeya que nos aguarda deben ser los empresarios e innovadores que, con tenacidad y la colaboración de sus profesionales y trabajadores, logren aumentar su presencia en mercados extranjeros, mantener la actividad de sus empresas, aumentar el empleo y pagar impuestos. Tenemos ya muchos, pero no son suficientes y apenas son conocidos por la opinión pública.

Debemos encontrar con urgencia un relato socialmente persuasivo que sustituya la retórica populista del “no a los recortes de derechos sociales” y de la “defensa del Estado del Bienestar” por el culto al espíritu de empresa, a la innovación y a la internacionalización. Un registrador de la propiedad da bien el perfil de “político aburrido” que ayer, en el Financial Times, Wolfgang Münchau consideraba ideal para un reformista. Pero precisará del concurso de genuinos emprendedores cuyo ejemplo y retórica persuada a las masas de que la prosperidad de nuestras empresas es el principal camino para superar la crisis.

El dilema de la pendiente por Manuel Conthe‏

¿Resulta moralmente admisible una “Ley de plazos” que permita el aborto libre? ¿Deben prohibirse las corridas y, si se hace, extenderse la prohibición a los correbous o encierros? ¿Es Cataluña una nación? ¿Debe permitirse a la policía parar espontáneamente y pedir que se identifiquen a personas de ciertas razas o etnias, por si son inmigrantes ilegales? ¿Deberían los Bancos Centrales elevar transitoriamente su objetivo de inflación (desde el 2% a, digamos, el 4% ó 6%) para facilitar la salida de la crisis financiera?

¿Debieran subirse los impuestos directos a los “ricos” para rebajar el déficit presupuestario provocado por la crisis? ¿Representan genuino “capital” las participaciones preferentes y otros productos híbridos emitidos por las entidades de crédito?

A mi juicio, todas esas dispares cuestiones –algunas de las cuales han dominado la vida política española en los últimos meses– resultan polémicas porque encierran un dilema común y espinoso: el de la “pendiente resbaladiza” (slippery slope).

Ese dilema surge del inevitable uso social de conceptos y reglas que no tienen una frontera nítida, ya que se proyectan sobre una realidad continua y gradual; en consecuencia, cualquier criterio de demarcación es siempre algo arbitrario, lo que hace que no nos repugne –e incluso nos atraiga– que se altere ligeramente; por desgracia, sin embargo, una serie de pequeñas alteraciones sucesivas nos podría llevar, pendiente abajo, a un resultado inaceptable, muy alejado del inicial; ahora bien, si para conjurar ese peligro nos aferramos a un criterio rígido e inamovible ¿no estaremos pecando de irracionales y aplicando varas de medir muy distintas a situaciones casi idénticas?

Paradoja del sorites

Eubúlides de Mileto, filósofo griego contemporáneo de Aristóteles, formuló el dilema en su célebre paradoja del “sorites” o “montón” (soros, en griego): si tenemos un montón de trigo, no desaparecerá si nos limitamos a retirar un solo grano.

Así pues, si un montón tiene granos, seguirá siendo un montón aunque pase a tener n-1. Ahora bien, si aplicamos ese razonamiento y vamos sustrayendo grano a grano, acabaremos llegando a la sorprendente conclusión lógica de que puede existir un montón de trigo sin un solo grano. Otra variante de la paradoja popularizada por Eubúlides es la “paradoja del calvo”: ¿cuántos pelos se le tienen que caer a un hombre para que podamos llamarle “calvo”? Si aceptamos que la caída de un único pelo no convertirá nunca a nadie en “calvo”, llegaremos a la conclusión de que nadie se convertirá en calvo por mucho pelo que pierda.

La paradoja se formula a veces como la “paradoja del batracio”: si filmamos el proceso de crecimiento de un renacuajo, ¿cuándo podremos decir con precisión que se ha transformado en rana? La versión, en fin, del “hombre rico”, nos demostrará que un mendigo jamás podrá hacerse rico, pues si una persona no es rica, no empezará a serlo por recibir una moneda y, en consecuencia, nunca llegará a serlo por muchas monedas que reciba.

La paradoja del sorites fue utilizada por los Escépticos para atacar a los Estoicos, cuya Lógica reposaba sobre el principio de “dualidad” o “bivalencia”: las personas y objetos tienen o no tienen ciertas características, sin que quepan situaciones intermedias. De ahí que los Estoicos negaran que existan grados de virtud: una persona es viciosa o, por el contrario, perfectamente virtuosa; de igual forma, establecían una nítida divisoria entre la sabiduría y la ignorancia.

Fronteras de la persona

La paradoja del sorites y el dilema de la pendiente resbaladiza afloran cuando las leyes tratan de delimitar el grado de protección que merecen aquellos seres que, como los fetos humanos o ciertos mamíferos –grandes simios (chimpancés, orangutanes…), toros…–, no son personas, al menos en sentido pleno.

En lo que atañe a los embriones humanos, es legítimo atribuirles –como hacen muchos juristas americanos, siguiendo la estela de la célebre sentencia que en 1973 legalizó el aborto Roe vs. Wade– un status moral gradual (graduated fetal status), en función del avance de la gestación.

Como, por otro lado, el derecho a vivir de esos “seres humanos emergentes” puede reñir con el derecho de la mujer embarazada a tener el pleno dominio sobre su cuerpo (right of bodily dominion), resulta lógico que las leyes de muchos países –entre ellos, la reciente Ley 2/2010 en España– otorguen a la madre un derecho absoluto e incondicional a abortar hasta que el feto alcanza cierta edad –en España, 14 semanas–, derecho que pasa a estar condicionado a ciertas causas médicas una vez rebasado ese hito.

En materia de “derechos” de los animales –asunto al que la catedrática de Ética Adela Cortina dedicó su reciente libro “Las fronteras de la persona” (Taurus, 2009)– el filósofo americano David De Grazia argumenta que los grandes simios son “personas limítrofes” o, si se quiere, “personas no humanas”. No se apoya, pues, en el enfoque utilitarista, nacido en Jeremy Bentham, de evitar el sufrimiento a cualquier ser con capacidad de sentir (sentience), sino en que las leyes ya consideran “personas” a seres humanos que, como los niños, los discapacitados psíquicos o los enfermos en estado vegetativo, no poseen todas las características de los seres humanos. ¿Por qué no ampliar –señala De Grazia– el concepto de “persona” y atribuir también derechos a seres no humanos? No hace falta advertir, sin embargo, la peligrosa “pendiente resbaladiza” a la que puede llevar el concepto de “persona limítrofe” aplicado a seres humanos.

La iniciativa popular que ha dado origen a la reciente prohibición de las corridas en Cataluña no se basa en el argumento expuesto, sino en el mero deseo de prohibir los espectáculos crueles. Pero muchos detractores de la prohibición la vienen atacando con su propio “sorites”: si de verdad obedeciera a tan nobles motivos ¿no debiera haberse extendido a los espectáculos de toros embolados y correbous, tan arraigados en Cataluña?

Fronteras de las naciones

El presidente Zapatero tenía razón cuando en noviembre de 2004 afirmó en el Senado que los conceptos de nación y nacionalidad son “discutidos y discutibles”. Su error estuvo, probablemente, en no calibrar el inevitable “dilema de la pendiente” que iba a suscitar la ampliación del alcance efectivo de tales conceptos en el nuevo Estatuto de Cataluña, asunto con el que el Tribunal Constitucional ha tenido que lidiar durante varios años.

La sentencia del Tribunal confirma, en efecto, que “el término nación es extraordinariamente proteico (pg. 467), pero, con buen criterio, tras recordar que el artículo 1.2 de la Constitución atribuye en exclusiva la soberanía o poder constituyente al “pueblo español”, señala que expresiones del Estatuto como “nación” y “realidad nacional” carecen de “eficacia jurídica interpretativa” y afirmaciones como el “derecho inalienable al autogobierno” o que “los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña” no pueden referirse a un poder constituyente o fuente de soberanía ajenos a la Constitución española.

La lectura de la sentencia muestra el extraordinario esfuerzo del Tribunal por encontrar en muchos preceptos y afirmaciones del Estatuto interpretaciones posibles que, sin rebasar el concepto de “autonomía” y entrar en el de la “soberanía”, queden “de este lado” de la Constitución.

No tengo hoy espacio para exponer otros muchos dilemas de la pendiente que anidan en debates económicos recientes. Los dilemas de la pendiente darán origen a encendidas disputas sociales y prolongadas desavenencias, que reflejarán el conflicto entre dos impulsos antagónicos: por un lado, nuestro natural repudio a tratar de forma muy distinta realidades próximas separadas tan sólo por una frontera arbitraria; por el otro, el temor a que una sucesión de pequeños cambios se transforme en una pendiente resbaladiza que nos conduzca, gradual pero inexorablemente, a un destino que no deseamos.

El primer impulso, muy acusado en personas idealistas o ingenuas, nos aconsejará ser flexibles y comprensivos; el segundo, nacido a menudo de la experiencia y típico de las personas realistas, nos aconsejará “enrocarnos” en criterios rígidos que, aunque arbitrarios y poco racionales, eviten peligrosas derivas.

En presencia de dilemas de la pendiente no será fácil encontrar un criterio definitivo y estable que sea invulnerable a la crítica y deje a todos satisfechos. Los debates sociales serán tan prolongados como el de la paradoja del sorites: formulada en Grecia en el siglo IV antes de Cristo, todavía sigue suscitando controversias entre los lógicos.