La querella de UPyD contra los consejeros de Bankia que firmaron el folleto de su salida a Bolsa se ha interpuesto por muchos delitos (estafa, apropiación indebida, falsificación de cuentas, delitos societarios y manipulación para alterar el precio de las cosas); pero el principal reproche que les dirige es haber ocultado adrede, para colocar las acciones en Bolsa a un precio engañoso, el deterioro de valor de los préstamos y demás activos de la entidad financiera.
“¿Acaso el Folleto advertía del riesgo de que las cuentas fueran falsas y hubieran de ser reformuladas, de que la Sociedad se encontrara en causa de disolución y de que fuera necesario inyectar 19.000 millones adicionales de fondos del FROB para sanearla?”, señala la querella. “Bajo ningún concepto lo descubierto con posterioridad respecto a la verdadera situación patrimonial de la entidad queda amparado o justificado en las advertencias del Folleto”.
“Plena y deliberadamente, los consejeros llevaron a cabo una acción falsaria sobre documentos contables de Bankia y BFA, formulando y aprobando unas cuentas que a ciencia cierta sabían que no eran fiel reflejo de la realidad”.
La interposición de la querella por UPyD ha sido legítima, pues más de 300.000 pequeños accionistas –muchos de ellos, clientes de las cajas integradas– suscribieron acciones de Bankia a 3,75 euros y en apenas un año han perdido casi toda su inversión, sin que nadie les haya dado explicaciones detalladas y claras.
Sesgo de retrospectiva<7strong>
A lo largo del procedimiento judicial saldrán previsiblemente a debate tres cuestiones: 1. El grado de prudencia exigible en la valoración de sus préstamos y activos a una entidad de crédito cotizada en Bolsa y sujeta a regulación prudencial; 2. El grado de previsibilidad, cuando Bankia salió a Bolsa, del deterioro del valor de esos activos que los nuevos gestores aceptaron al reformular las cuentas de 2011; y 3. El efecto exculpatorio de la descripción de riesgos futuros que contenía el folleto de salida a Bolsa.
A lo largo del procedimiento judicial saldrán previsiblemente a debate tres cuestiones: 1. El grado de prudencia exigible en la valoración de sus préstamos y activos a una entidad de crédito cotizada en Bolsa y sujeta a regulación prudencial; 2. El grado de previsibilidad, cuando Bankia salió a Bolsa, del deterioro del valor de esos activos que los nuevos gestores aceptaron al reformular las cuentas de 2011; y 3. El efecto exculpatorio de la descripción de riesgos futuros que contenía el folleto de salida a Bolsa.
Carezco de información precisa sobre la cuentas de Bankia y sería osado que intentara responder a esas tres cuestiones; pero me parece oportuno recordar algunas doctrinas relacionadas con las dos últimas, surgidas en Estados Unidos con ocasión de demandas judiciales por securities fraud emparentadas con la querella de UPyD.
Una de tales doctrinas es el riesgo de que el juez sucumba al llamado “sesgo de retrospectiva” (hindsight bias), un sesgo cognitivo que algunos juristas españoles –entre ellos, un penalista, Jaime Alonso Gallo, y un procesalista, Arturo Muñoz Aranguren– han analizado en diversos trabajos. Como expuso el primero en uno pionero, “por mucho que la valoración ex ante del hecho constituya uno de los axiomas de la moderna dogmática penal, es difícil desembarazarse de las consecuencias nefastas del [sesgo de retrospectiva].
El Juez valora los hechos después de ocurridos y buena parte del material probatorio que tiene ante sí procede de la investigación de los hechos tras producirse éstos. Al Juez le resulta muy complicado ponerse en la situación del acusado en el momento de producirse los hechos, ya que carece de la información necesaria para realizar tal ejercicio intelectual… Si ello no fuera suficiente, el sesgo retrospectivo afecta igualmente a los profesionales que valoran, ex post facto, la actuación de otro profesional”. De ahí la tendencia “a considerar, partiendo del conocimiento de las consecuencias [de un hecho pasado], que tales consecuencias eran previsibles desde el principio”.
Una doctrina dirigida a contrarrestar esa espontánea tendencia a considerar previsible lo que efectivamente aconteció la enunció en Estados Unidos en 1978 el juez Friendly, cuando en el caso Denny vs. Barber desestimó una demanda contra un banco que no había desvelado información alguna de que tuviera problemas con diversos préstamos que al año siguiente resultaron impagados.
El juez argumentó que la demanda se apoyaba en un mero “fraude por efecto retrospectivo” (fraud by hindsight o FBH) e ignoraba los acontecimientos económicos acaecidos entre las dos fechas. La doctrina del FBH la amplió y popularizó en 1990 el juez Easterbrook en otro caso –DiLeo v. Ernst & Young – que se asemeja aún más al de Bankia, pues los accionistas de un banco acusaban a sus directivos y auditores de no haber revelado a tiempo que una parte substancial de su cartera de préstamos era irrecuperable. El juez rechazó también la demanda porque consideró que los demandantes no habían aportado “evidencia contemporánea” que acreditara que los acusados sabían desde el principio que tales impagos eran previsibles y que ocultaran ese hecho maliciosamente, ni la demanda precisaba tampoco el “qué, dónde, cuándo y cómo” de las afirmaciones que consideraban fraudulentas.
Doctrina del “bespeaks caution”
En lo que atañe al efecto exculpatorio de las advertencias, los jueces americanos han elaborado la doctrina del bespeaks caution (literalmente, “invita a la cautela”), a tenor de la cual no se considera fraudulento que un emisor de valores haga optimistas afirmaciones sobre el futuro (forward-looking statements) aunque luego no se cumplan, siempre que las acompañe de advertencias precisas de tal riesgo.
En lo que atañe al efecto exculpatorio de las advertencias, los jueces americanos han elaborado la doctrina del bespeaks caution (literalmente, “invita a la cautela”), a tenor de la cual no se considera fraudulento que un emisor de valores haga optimistas afirmaciones sobre el futuro (forward-looking statements) aunque luego no se cumplan, siempre que las acompañe de advertencias precisas de tal riesgo.
La eficacia exculpatoria de las advertencias ha suscitado, sin embargo, controversia. Así, Jeffrey Rachlinski, experto en psicología jurídica (behavioral law), señala el peligro de que, acaecido el siniestro, un “sesgo retrospectivo a la inversa” (reverse hindsight) nos lleve a exagerar la notoriedad efectiva de la advertencia, que bien pudo pasar desapercibida si era poco visible o era una gota en medio de un océano de afirmaciones optimistas.
Además, según los jueces americanos la doctrina no protege a quien alerta de riesgos que ya se han materializado o son inminentes: “La doctrina no protege a quien advierte a su compañero de excursión que camine despacio porque podría haber una zanja más adelante, cuando ya sabe, casi con plena certeza, que se encuentran a unos pasos del cañón del Colorado”.
Tras la admisión de la querella por la Audiencia, el procedimiento penal será largo y tortuoso. Estará jalonado por interesantes debates doctrinales, y mantendrá en vilo a los accionistas perjudicados; pero, cualquiera que sea su desenlace final, constituirá un largo calvario para los imputados, que habrán caído en una inesperada y profunda sima judicial.
